【资讯】强化一致行动人的认定和约束制度

强化一致行动人的认定和约束制度

三木集团上周二发布2013年报 ，指公司董事会于3月10日向林传德、任日明、林明正、封洪书四位股东发函，请他们确认是否是一致行动人。上周五，林传德称“本人及任日明、林明正的股票账户是本人操作，任日明、林明正与本人系一致行动关系，封洪书与本人没有任何关系。”截至2013年末，林传德、任日明和林明正分别持有三木集团4.91%、4.93%、4.81%的股份，累计持有14.65%。　　无疑，林传德、任日明、林明正三人确立的一致行动人关系，并非现在才成立，而是在林传德开始操作三个账户时就已确立。按《上市公司收购管理办法》第83条，“投资者受同一主体控制的”等12种情形，如无相反证据，构成一致行动人；林传德等三人账户均由林传德操作，应属“投资者受同一主体控制的”情形，应属一致行动人，而之前三人隐瞒了一致行动人关系。而一致行动人持股达到一定比例就有信息披露义务。

《证券法》第86条明确规定，投资者持有或与他人共同持有一家上市公司已发行股份达到百分之五时，应通知该上市公司，并予公告；另外每增或减百分之五也要公告。林传德等三人目前合计持股已超过14%，在超过5%、10%时都应公告。对隐瞒一致行动人关系的行为，《证券法》第193条规定了行政处罚措施，信息披露义务人未按照规定披露信息的，责令改正，给予警告，并处以30万元以上60万元以下的罚款。　　由此，投资者现在最关心的是，对隐瞒一致行动人关系的行为，该如何追究民事赔偿。之前华鑫股份大股东隐瞒一致行动人关系，股民是以虚假陈述为由提出诉讼、追究民事赔偿的。虚假陈述，是指对重大事件做出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为；而所谓的“不正当披露”，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。因而，不履行法定披露义务，也可视为虚假陈述。　　接下来的问题是，林传德等一致行动人目前合计持有三木集团14.65%股份，其投票权是否应受限制？按《证券法》第213条，“收购人未履行上市公司收购的公告的，责令改正，在改正前，收购人收购的股份不得行使表决权”。目前三木集团第一大股东三联投资持有18.06%股份，林传德等一致行动人并未取得上市公司控制权，严格来讲，其买股行为还构不成收购上市公司，林传德等三人还不属于“收购人”，不适用第213条。但笔者认为，对林传德等持有的5%比例以上的股份，也应限制其行使表决权，理由是没有履行信息披露义务，取得的超过5%比例的那部分股票存在法律瑕疵。当然，这还需从法律法规方面进一步明确相关规定。　　再追问下去，对更为隐秘的一致行动人该如何认定？本案比较特殊，林传德、任日明、林明正等三个账户均由林传德在操作，且林本人现在主动承认，比较容易认定为一致行动人。但是，有些共同行动的投资者为了规避法律法规的约束，逃避信息披露或要约收购等法定义务，往往通过非关联化的处理，多个收购主体购买股票均低于法定比例，进而达到既逃避义务又控制上市公司或实现利益输送的目的。　　比如，几个互不关联的大额投资者，私下口头协议在表决时采取一致行动，按一致行动人定义，他们属于一致行动人，但他们并不承认一致行动关系，这就很难认定。笔者认为，《上市公司收购管理办法》第83条对一致行动人的认定办法，其实借鉴了美国等做法，也即规定可用推定的方式或举证责任倒置的方式来认定，只要构成“投资者之间有股权控制关系”等12种情形，且提不出相反证据，就认定为一致行动人。因此，在实践中可先将高度嫌疑人推定为一致行动人，再由投资者举证排除嫌疑。为此，尤其是对扎堆投资的基金投资者需要专门关注，应将有私下协议嫌疑、扎堆投资的几家基金公司，也推定为一致行动人，再由其提供相反证据；将几家基金公司认定为一致行动人，最大的作用，就是将其纳入《上市公司收购管理办法》规制，有效抑制扎堆操纵市场的行为。

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